De Nederlandse Corporate Governance Code

Tegen de achtergrond van nieuwe corporate-governancewetgeving, jurisprudentie, een omgeslagen beursklimaat en enkele geruchtmakende boekhoudschandalen in de Verenigde Staten werd op 10 maart 2003 de commissie-Tabaksblat ingesteld. De commissie-Tabaksblat heeft op 1 juli 2003 haar concept-corporate governance code gepresenteerd.

Alle belanghebbenden werden uitgenodigd commentaar te leveren op de conceptcode. De commissie heeft uiteindelijk maar liefst 257 commentaren ontvangen. Alle 257 commentaren zijn doorgestuurd naar het Netherlands Institute for Corporate Governance in Amsterdam. De commentaren zijn door dit instituut samengevat en gerangschikt. De reacties op de conceptcode waren over het algemeen positief, al was er kritiek op het relatief vrijblijvende karakter van de aanbevelingen en op het bijzonder grote aantal principes (124) dat de conceptcode telt. Werknemers waren in het bijzonder te spreken over het aan banden leggen van topsalarissen, maar wilden meer dan een ‘vrijblijvende’ gedragscode. Werkgevers vonden de code te streng en te ingrijpend en wezen op mogelijke problemen bij de implementatie. De beursgenoteerde bedrijven stelden zich terughoudend op en gaven aan de code eerst grondig te willen bestuderen. Vooral de bezoldiging van bestuurders en de beperking van het aantal commissariaten per persoon kregen veel publiciteit. Op 9 december 2003 heeft de commissie-Tabaksblat de definitieve code gepresenteerd: de Nederlandse Corporate Governance Code (commissie-Tabaksblat, 2003). Deze code wordt beschouwd als een belangrijke stap op weg naar herstel van het vertrouwen van het publiek in een transparante, integere en eerlijke gang van zaken binnen Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen.

Monitoring Commissie Corporate Governance Code

In december 2004 is de Monitoring Commissie Corporate Governance Code onder leiding van prof. dr. Jean Frijns ingesteld door de minister van Financiën, de staatssecretaris van Economische Zaken en de minister van Justitie. Ter bevordering van het gebruik van de code en ter controle van de naleving en toepassing ervan brengt de Monitoring Commissie jaarlijks verslag uit van haar bevindingen op het terrein van de naleving, actualiteit en bruikbaarheid van de code. Zo heeft de Monitoring Commissie in mei 2007 advies uitgebracht aan het kabinet over de rol van aandeelhouders en het toepassingsbereik van de code. Het kabinet heeft dat advies grotendeels overgenomen. De Code Tabaksblat is de basis voor de Corporate Governance Code die op 10 december 2008 is verschenen (de ‘code-Frijns’). De code-Frijns is in werking getreden vanaf het boekjaar beginnend op of na 1 januari 2009 en geldt tot en met 2017. In december 2012 heeft de Monitoring Commissie voor het eerst in het jaarrapport (dat ziet op het vorige boekjaar) in kaart gebracht in welke gevallen naleving wordt verondersteld. Daarnaast heeft SEO in opdracht van de minister een onderzoek verricht naar de effectiviteit en efficiëntie van het Nederlandse stelsel van corporate governance code en monitoring. Op 1 oktober 2013 heeft de Monitoring Commissie het eindrapport (ter afsluiting van de afgelopen vier jaar monitoring) gepubliceerd; samen met een rapport van Business University Nyenrode over de ontwikkelingen op het gebied van corporate governance van de afgelopen tien jaar.

Nieuwe commissie

Op 11 december 2013 is een nieuwe Monitoring Commissie Corporate Governance Code ingesteld. Deze commissie, die wordt voorgezeten door prof. dr. Jaap van Manen, heeft tot taak de actualiteit en bruikbaarheid van de geactualiseerde code te bevorderen en de naleving ervan door de Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen te bewaken. In december 2013 heeft de Monitoring Commissie het jaarrapport 2013 (dat ziet op boekjaar 2012) gepubliceerd. Dit onderzoek is in opdracht van de vorige Monitoring Commissie uitgevoerd en verricht door Tilburg University. Onder leiding van prof. dr. Jaap van Manen is de code-Frijns na een uitgebreide consultatieprocedure herzien. De hieruit resulterende code-Van Manen wordt ook wel aangeduid als de Corporate Governance Code 2016. Dit betekent echter niet dat de code-Van Manen per 2016 van kracht geworden is. De wettelijke grondslag van de code is sinds 1 oktober 2004 te vinden in artikel 2:391 lid 5 BW (Staatsblad 2004, 370): ‘Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere voorschriften worden gesteld omtrent de inhoud van het jaarverslag. Deze voorschriften kunnen in het bijzonder betrekking hebben op naleving van een in de algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gedragscode.’ Deze algemene maatregel van bestuur wordt ook wel het aanwijzingsbesluit genoemd. Het huidige aanwijzingsbesluit bepaalt dat de code-Van Manen in werking treedt per 1 januari 2018.

Code-Van Manen gaat verder

De code-Van Manen is van toepassing op alle beursgenoteerde vennootschappen die naar Nederlands recht zijn opgericht, waarvan de aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot een effectenbeurs. Een belangrijke wijziging in het aanwijzingsbesluit is erin gelegen dat het besluit voorheen slechts sprak van naamloze vennootschappen, terwijl tegenwoordig gesproken wordt van vennootschappen in algemene zin. Dit betekent dat de code-Van Manen, anders dan de voorgaande codes, eveneens van toepassing is op besloten vennootschappen met een beursnotering. Dit is een reactie op de in 2012 geopende mogelijkheid om de aandelen van besloten vennootschappen aan de beurs te noteren. De code bevat principes en best-practicebepalingen die de verhoudingen reguleren tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de (algemene vergadering van) aandeelhouders. De verhouding tussen de vennootschap en haar werknemers(vertegenwoordigers) is elders geregeld. Dit neemt niet weg dat bij de naleving van de code in het kader van de integrale weging van alle betrokken belangen ook belangen van werknemers dienen te worden meegewogen. Niet-beursgenoteerde vennootschappen kunnen de code op vrijwillige basis toepassen.

Opvattingen over goede corporate governance

De principes kunnen worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance. De principes zijn uitgewerkt in concrete best-practicebepalingen. Deze bepalingen creëren een zekere normstelling voor het gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. Zij geven de nationale en internationale best practice weer en kunnen worden opgevat als een nadere invulling van de algemene beginselen van goede corporate governance. Afwijkingen kunnen onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Zowel aandeelhouders als het bestuur en de raad van commissarissen dienen open te staan voor een dialoog over de redengeving voor de afwijkingen. De vennootschap vermeldt elk jaar in haar jaarverslag op welke wijze zij de principes en best-practicebepalingen van de code in het afgelopen jaar heeft toegepast en zet, indien van toepassing, zorgvuldig gemotiveerd uiteen waarom een bepaling niet is toegepast. Het is aan de aandeelhouders om het bestuur en de raad van commissarissen over de naleving van de code ter verantwoording te roepen.

Verdere aanpassing code

Op verzoek van de Tweede Kamer is het aanwijzingsbesluit verder aangepast opdat de accountantscontrole van het bestuursverslag tevens toeziet op de verenigbaarheid van deze verklaring met de jaarrekening en op de vraag of de verklaring, in het licht van de tijdens het onderzoek van de jaarrekening verkregen kennis en begrip omtrent de rechtspersoon en zijn omgeving, materiële onjuistheden bevat. Dit betekent dat naast de aandeelhouders ook de externe accountant in zekere zin zal moeten optreden als toezichthouder waar het gaat om de naleving van codebepalingen door de vennootschap. De aard van dit toezicht is echter te onderscheiden van het toezicht dat wordt uitgeoefend door de aandeelhouders, nu de accountant slechts toeziet op de verenigbaarheid met de jaarrekening en de vraag naar materiële onjuistheden. De aanvaardbaarheid van de gekozen governancestructuur blijft ter beoordeling staan van de aandeelhouders. In de code-Van Manen is als uitgangspunt gekozen dat de vennootschap een langetermijnsamenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken stakeholders. Onder het begrip stakeholders worden over het algemeen de volgende (groepen) van bij de vennootschap betrokken personen en entiteiten geschaard: aandeelhouders, werknemers en bestuurders (de interne stakeholders) en toeleveranciers, klanten, banken en debiteuren als belangrijkste externe stakeholders. In ruime zin worden soms ook overheid, samenleving en milieu als stakeholders getypeerd. In de preambule staat dat het bestuur en de raad van commissarissen met de belangen van de verschillende belanghebbenden, inclusief de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen, rekening behoren te houden. Vertrouwen van de belanghebbenden dat hun belangen worden behartigd, is een voorwaarde voor hen om binnen en met de vennootschap samen te werken. Goed ondernemerschap, waaronder inbegrepen integer en transparant handelen door het bestuur, alsmede goed toezicht hierop, waaronder inbegrepen het afleggen van verantwoording over het uitgeoefende toezicht, zijn essentiële voorwaarden voor het stellen van vertrouwen in het bestuur en het toezicht door de belanghebbenden. Dit zijn de twee steunpilaren waarop goede corporate governance rust en waarop deze code toeziet. In de vernieuwde code ligt het zwaartepunt voor het bestuur en de raad van commissarissen op het verwezenlijken van langetermijnwaardecreatie. Met het oog op de daarbij behorende checks and balances bevat de code uitgebreide voorschriften met betrekking tot de risicobeheersing, de interne auditfunctie en de verhouding ten opzichte van de externe accountant.

Nieuwe elementen

Een nieuw element in de code-Van Manen is de introductie van een verantwoordelijkheid voor het bestuur om te zorgen voor een cultuur binnen de onderneming die gericht is op langetermijnwaardecreatie (Principe 2.5). Met de introductie van cultuur in de Corporate Governance Code heeft de code-Van Manen Nederland internationaal in een koploperspositie gebracht. Internationaal wordt cultuur in het kader van corporate governance nog slechts beperkt in codes behandeld. In Engeland zijn op dit gebied wel enige ontwikkelingen gaande, maar de code-Van Manen is de eerste code die cultuur op de voorgrond geplaatst heeft. Verdere vernieuwingen in de code-Van Manen zijn de bespreking van de verhouding tussen het bestuur en het hoger management, in het bijzonder voor de gevallen waarin deze verhouding vorm krijgt in een zogeheten executive committee. Daarnaast bevat de nieuwe code aanwijzingen voor de wijze waarop de code toegepast moet worden op vennootschappen die een monistisch bestuursmodel hebben (one-tier board), waarin zowel uitvoerende bestuurders als niet-uitvoerende bestuurders zitting hebben.

Responstijd

De code-Van Manen heeft de in de code-Frijns geïntroduceerde bepalingen omtrent de responstijd gehandhaafd. De responstijd is een periode van maximaal 180 dagen waarin het bestuur de gelegenheid heeft te reageren op een verzoek van een aandeelhouder tot agendering van een onderwerp dat kan leiden tot een strategiewijziging, zoals het ontslag van bestuurders of commissarissen. Het bestuur kan deze tijd inroepen wanneer de agendering van een dergelijk onderwerp verzocht is. Het is daarbij opvallend dat deze responstijd van 180 dagen afwijkt van de wettelijk geregelde en op Europees recht gebaseerde agenderingstermijn, waarin slechts in een periode van 60 dagen is voorzien. Deze discrepantie is in de consultatie aan de orde gesteld, maar heeft niet tot een wijziging van de code geleid. Het ligt op de weg van beursvennootschappen om op dit punt van de code af te wijken onder vermelding in het jaarverslag dat de wet hiertoe verplicht. De Hoge Raad heeft het belang van de code in 2007 (HR 13 juli 2007 inzake ABN Amro) en in 2010 (HR 9 juli 2010 inzake ASMI) benadrukt door deze aan te merken als ‘een weergave van een in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging’. Daarmee is de code geworden tot een verkeersopvatting die helpt bij het invullen van de open normen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Deze overwegingen van de Hoge Raad zijn in de juridische literatuur overwegend kritisch ontvangen. De Corporate Governance Code is gebaseerd op het ‘pas toe of leg uit’-beginsel, op grond waarvan beursvennootschappen zelfstandig kunnen bepalen welke codebepalingen het meest geëigend zijn voor de vennootschap in kwestie en de omstandigheden waarin deze verkeert. Door de code aan te wijzen als de in Nederland heersende rechtsovertuiging heeft de Hoge Raad de code ogenschijnlijk gepromoveerd tot quasiwetgeving waarvan niet kan worden afgeweken. Dit is echter niet de bedoeling van het ‘pas toe of leg uit’-beginsel en is ook niet de gedachte die aan de code-Van Manen ten grondslag ligt. Voor een overzicht van de ontwikkelingen in de jurisprudentie en de verschillende kritische reacties kan verwezen worden naar het artikel van mr. K.H.M. de Roo in Ars Aequi 2015, p. 257 e.v. Bron: Handboek Corporate Governance Door: Stefan Peij