Reddingsboei voor Warande

Een overname van een zorgaanbieder in Zeeuws-Vlaanderen is onlangs goedgekeurd door de ACM. Opmerkelijk genoeg kwam de goedkeuring tot stand na een beroep op het zogenoemde ‘reddingsfusieverweer’ (‘failing firm defence’). Omdat één van de betrokken ondernemingen financiële moeilijkheden heeft, kan een overname die de mededinging beperkt, bij een beroep op een dergelijk verweer toch plaatsvinden.

Een mededingingsautoriteit kan een overname, fusie of concentratie onvoorwaardelijk goedkeuren. Dit ondanks het feit dat de mededinging op significante wijze wordt belemmerd. Hiervan is sprake bij een ‘reddingsfusie’. Bij een dergelijke fusie fuseert een noodlijdende onderneming met een andere partij, waarbij de mededingingssituatie op de markt evenzeer verslechtert als zonder fusie het geval zou zijn. Voor een geslaagd beroep op een reddingsfusie moeten op grond van Europese jurisprudentie drie voorwaarden worden vervuld:

• De beweerde in moeilijkheden verkerende onderneming zou, wanneer zij niet door een andere onderneming wordt overgenomen, in de nabije toekomst uit de markt moeten gaan door financiële moeilijkheden;
• Er mag geen minder concurrentiebeperkend overname-alternatief bestaan dan de aangemelde concentratie;
• De activa van de onderneming in moeilijkheden zouden zonder een fusie onvermijdelijk van de markt verdwijnen.

Geen betekenisvolle concurrentie meer

Het gaat om een concentratie tussen ZorgSaam en Warmande, die beide intramurale en extramurale ouderenzorg aanbieden in Zeeuws-Vlaanderen. ZorgSaam heeft het voornemen om door een activatransactie uitsluitende zeggenschap te verkrijgen over Warmande. Omdat ZorgSaam door de overname van Warmande bijna 100 procent van de markt voor intramurale en extramurale ouderenzorg in handen krijgt, resteert na de concentratie geen betekenisvolle concurrentie. Het reddingsfusieverweer van ZorgSaam en Wamande is gehonoreerd door de ACM. Warmande zou volgens de autoriteit zonder de concentratie geen enkel bestaansrecht meer hebben en van de markt verdwijnen.

De concentratie verandert niets

Het marktonderzoek toont aan dat ZorgSaam de enige zorgaanbieder is die interesse en de benodigde capaciteit heeft om Warmande over te nemen. Omdat ZorgSaam het verzorgingsgebied van Warmande ook zal overnemen als de zorgaanbieder failliet gaat, verandert de voorgenomen concentratie niets aan de feitelijke situatie op de markt.

Commentaar

Het komt niet vaak voor dat een concentratie wordt goedgekeurd op basis van een reddingsfusieverweer. Een dergelijk verweer wordt vaak afgewezen op de grond dat er nog voldoende herstructureringsmogelijkheden zijn (besluit Olympic/Aegean Airlines), of omdat de bedrijven die zich op het reddingsfusieverweer beroepen niet afdoende hebben aangetoond dat er geen minder mededingingsbeperkende alternatieven zijn (besluit Newscorp/Telepui). Het genoemde besluit kan daarom een welkome leidraad zijn om aan te tonen hoe een beroep op het reddingsfusieverweer wél wordt gehonoreerd. De ACM lijkt in het besluit de ruimte voor een geslaagd beroep op een reddingsfusieverweer in de zorgsector te verruimen. De autoriteit erkent dat ook in geval van een faillissement van Warande niet alle activa van de markt zouden verdwijnen. Op zorgverzekeraars rust namelijk een zorgplicht. Die verplicht hen om voldoende zorg voor verzekerden in te kopen. De ACM erkent dat daarvoor de activa van het gefailleerde Warmande noodzakelijk zijn. Ook bij faillissement van Warande zouden zorgverzekeraars dus verplicht zijn haar activa (gedeeltelijk) in stand te houden.

Ontheffing van de verplichte wachtperiode

Tussen een toegestane concentratie als gevolg van een geslaagd beroep op een reddingsfusieverweer en een ontheffing van de ACM om de verplichte wachtperiode (van vier weken) na melding in acht te nemen, moet een onderscheid worden gemaakt. In het laatste geval komt een concentratie tot stand zonder dat deze inhoudelijk door de ACM is beoordeeld. Een ontheffingsbesluit wordt genomen als er door de wachtperiode onherstelbare schade zal worden toegebracht aan de voorgenomen concentratie. Van onherstelbare schade kan, net zoals in het geval van een reddingsfusieverweer, sprake zijn in geval van (een dreigend) faillissement.

Noodlijdend bedrijf redden

Bij een reddingsfusieverweer toetst de ACM de concentratie inhoudelijk. De concentratie kan weliswaar een significante belemmering van de mededinging opleveren, maar wordt toch toegestaan om het noodlijdende bedrijf te redden. Bij een ontheffing van de verplichte wachttijd heeft de ACM nog geen inhoudelijke toets verricht. Deze vindt alsnog plaats als de concentratie tot stand is gebracht. Als de ACM in het inhoudelijke besluit alsnog een concurrentiebeperking signaleert, zal – in het uiterste geval – de concentratie ongedaan moeten worden gemaakt. Bron: Dirkzwager  

Het boek: Risicoleiderschap

Risico-expert Martin van Staveren laat in Risicoleiderschap zien dat onzekerheden aan de basis van risico’s én kansen liggen. Hij beschrijft op zijn eigen, toegankelijke wijze hoe je deze onzekerheden doelgericht oppakt door risico’s reëel in te schatten, maar vooral ook door de kansen te zien … en te grijpen.

• Meer informatie over Risicoleiderschap >>>